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Publicado: 05-02-2017Por Alia Sainz Martínez, abogada senior de Goy Gentile Abogados
La maternidad subrogada es una técnica rodeada de polémica que ocupa cada vez más titulares en prensa a raíz del debate político sobre su posible legalización y regulación en España. El próximo congreso del PP debatirá sobre ello –a pesar de existir una clara división interna en el partido- y otras fuerzas políticas, como el PSOE, reconocen que no existe una opinión única al respecto en sus filas. Ciudadanos y Podemos, por su parte, la defienden cuando tenga carácter altruista –sin ánimo de lucro-, y distintas asociaciones de feministas se han posicionado en contra.
Se trata, sin duda, de un asunto con implicaciones éticas y morales complejas, y esta dimensión también alcanza lo jurídico. ¿Qué límites legales existen en España? ¿En qué consiste, en concreto, la maternidad subrogada, y de qué forma puede llevarse a cabo legalmente? ¿Qué ocurre con los niños de una pareja que decida acogerse a este proceso cuando, como ocurre en España, esta técnica no es legal en el país de destino? ¿Tienen estos niños –y sus padres- los mismos derechos que los demás?
Estas son algunas preguntas (y respuestas) clave a las que es necesario atender antes de iniciar un proceso de este tipo:
Para entrar en materia, podemos definir la maternidad subrogada como una técnica de reproducción asistida que tiene lugar cuando una persona soltera, un matrimonio o una pareja, desean tener un hijo, pero conciertan con otra mujer la gestación, de forma que, una vez dado a luz, la madre gestante renuncia a la filiación materna para entregárselo a la persona o pareja contratante.
Aproximadamente se producen al año unos 1.000 procesos de gestación subrogada, entre los que están incluidos cientos de ciudadanos españoles que, no pudiendo ser padres de forma natural, recurren al ‘vientre de alquiler’ para poder cumplir sus sueños y formar una familia.
Es una técnica, cada vez se está haciendo más popular, debido al desarrollo legislativo y garantías que ofrecen ciertos países donde la gestación subrogada es legal, y al éxito de las personas que la han llevado a cabo, por lo que se espera que un incremente significativo en la cifra de personas que recurren a la gestación subrogada.
Se trata de un procedimiento complejo y costoso, tanto a nivel personal como económico, en el que intervienen muchas personas y profesionales, pero que puede verse simplificado a través de la elección de los profesionales correctos que vayan a dirigir el proceso, y que proporcionen un buen asesoramiento y asistencia.
El coste variará según el país en el que se lleve a cabo el embarazo, siendo evidentemente más caro en los países donde se ofrecen unas mayores garantías y seguridad jurídica, como por ejemplo Estados Unidos.
Sin embargo, no puede estimarse un precio cerrado, ya que variará en función de las diferentes vicisitudes que puedan ir surgiendo.
Lo normal es que se produzca la gestación de un embrión que previamente ha sido fecundado, normalmente mediante fecundación in vitro, realizado en laboratorio mediante la unión del óvulo y esperma, que será implantado en otra mujer que cede o alquila su útero, para continuar el embarazo. El embrión se formará bien por material genético de los padres o por material donado.
Puede ser el propio matrimonio, pareja heterosexual o persona soltera, que no pueden realizar una gestación normal, por causas genéticas, enfermedad, edad o simplemente porque no quieren hacerlo, quienes aporten su propio óvulo y esperma sin que medie donación, conociéndose como “padres intencionales” o “futuros padres”, y que serán los padres biológicos del bebé, aunque también podrá hacerse a través de donación total o parcial de material genético.
Actualmente, este tipo de técnica de reproducción no está permitida en España, en virtud del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reconocido recientemente la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento. El Tribunal Asegura que hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados: el relativo al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida, y el relativo a la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.
Una de las grandes preocupaciones de los padres que deciden iniciar un proceso de gestación subrogada es poder volver a España con su bebé y si podrán inscribirlo en el Registro Civil español, reconociéndose la filiación a su favor y reconociéndose la nacionalidad española.
Pues bien, la determinación de la filiación e inscripción del menor en España se puede hacer a través de dos trámites, por sentencia judicial o por adopción.
La filiación directa por sentencia judicial (Estados Unidos y Canadá): se obtiene una sentencia judicial que reconoce a los padres intencionales como los padres legales del menor. Para el momento del nacimiento del bebé, ya están todos los papeles organizados para poder regresar al país de origen inmediatamente.
La filiación por adopción (Ucrania): cuando no se puede obtener una sentencia judicial que determine la filiación, si el padre intencional es el padre biológico (ha aportado su material genético) se le atribuiría la paternidad directamente y podría inscribir al menor por los trámites normales establecidos en la legislación española. En este caso, la madre tendría que adoptar posteriormente al menor.
El problema se da cuando no se cumplen los requisitos que exigen una de estas dos alternativas.
Existen opiniones contrapuestas en la doctrina de nuestro país. La doctrina contraria a esta técnica señala que la filiación de los hijos viene determinada por el parto, haciendo referencia a la locución mater semper certa est , i.e.: los nacidos por gestación subrogada serán hijos de la madre que da a luz mediante el parto.
Igualmente, argumentan que el niño nacido a través de esta técnica no puede ser objeto de transacción, por no ser una res intra commercium , i.e.: están fuera del comercio, además de que este tipo de contrato, según este sector, se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano.
Hay otro sector de la doctrina que se muestra favorable a la maternidad subrogada, aduciendo que el derecho a procrear forma parte de los derechos fundamentales de las personas y, en muchas ocasiones, es la última y única vía que tienen muchas personas para poder ser padres. Además, sería una alternativa a los duros e interminables procedimientos de adopción.
Argumentan que en ningún caso se atenta contra el interés superior del niño, ya que todas las personas involucradas en el embarazo salen beneficiadas. El bebé nace en una familia que realmente lo desea y que en ningún caso hubiese llegado a nacer sin haber recurrido a la gestación subrogada. Por otro lado, la madre de alquiler ayuda a otras personas a conseguir su sueño y a la vez obtiene un beneficio, generalmente económico, a cambio de esa ayuda.
A pesar de que en España no está permitida la gestación subrogada, sí lo está en muchos países de nuestro entorno. Los países más recomendables a los que acudir son Estados Unidos, Canadá, Rusia, Ucrania, Grecia y Georgia, si bien se prevé que un breve periodo de tiempo se vaya incrementando esta lista.
En función del modelo de familia, deberemos recurrir a la gestación subrogada en un país u otro, ya que cada destino muestra sus requisitos y peculiaridades concretas.
En Estados Unidos se admite esta práctica en todas sus variantes y para todo tipo de personas y familias, como explicaremos en la siguiente pregunta.
Otros países regulan esta práctica para determinadas situaciones y tipos de familia específicos, como Canadá, Ucrania, Rusia, Grecia, Reino Unido, Brasil, Rusia, Georgia o Australia.
Por último, estarían los países en los que no se prohíbe, pero tampoco está regulado, lo que implicaría una mayor inseguridad jurídica de todos los intervinientes, resultando menos aconsejable, como es el caso de Irlanda, Bélgica, México y Argentina, entre otros.
En el caso de Estados Unidos (algunos de sus Estados), se fomenta de manera abierta y amplia la gestación subrogada, y se permite este tipo de técnica en todas sus variantes, siendo el destino más seguro para llevar a cabo esta técnica, por cuanto tiene una extensa regulación y una dilatada experiencia en procesos de gestación subrogada con garantías de éxito.
Lo más importante es acudir a un despacho de abogados especialista en procedimientos de maternidad subrogada quienes explicarán a los interesados las posibilidades de acceder a este tipo de procedimiento y cuál de los países que admiten esta técnica con sus particularidades es el que mejor se adapta a las circunstancias personales, familiares y económicas de cada persona, acompañando a los futuros padres en todo momento y en cada una de las diferentes etapas del proceso, asegurando un resultado exitoso.